La donation au dernier vivant présente-t-elle encore un intérêt aujourd’hui ?

par PM

Il est encore courant aujourd’hui d’entendre de la bouche de certains praticiens (et en ce y compris certains notaires), que depuis l’entrée en vigueur de la loi du 3 décembre 2001, une donation au dernier vivant n’est plus utile.

Certes, depuis cette date le conjoint survivant bénéficie, par l’application de la loi, de droits importants sans qu’il soit nécessaire pour les époux de prendre des dispositions particulières.

Mais cela est-il suffisant ?

1.  Quels  droits pour le conjoint survivant en l’absence de donation au dernier vivant ?
  • Droit temporaire (1 an) au logement (et des meubles meublants le garnissant) qui constitue la résidence des époux au jour du décès ; ce droit est d’ordre public c’est-à-dire que le conjoint survivant ne peut en être privé ;
  • Droit viager au logement (et des meubles meublants le garnissant) qui constitue la résidence des époux au jour du décès ; droit exerçable sur option du conjoint survivant s’il n’en a pas été privé (par testament authentique) ;
  • Droits légaux sur les biens composant la succession :
    • En présence d’enfants tous nés de l’union des époux : Le quart en pleine propriété, ou la totalité en usufruit.
    • En présence d’enfant(s) né(s) d’une autre union du défunt: exclusivement le quart en pleine propriété.
    • En l’absence d’enfant(s) et en présence du père ET de la mère du défunt: exclusivement la moitié en pleine propriété + éventuel droit de retour la moitié des biens de famille (biens du défunt reçus de ses père et mère).
    • En l’absence d’enfant(s) et en présence du père OU de la mère du défunt: exclusivement le quart en pleine propriété + éventuel droit de retour sur la moitié des biens de famille (biens du défunt reçus de ses père et mère).
    • En l’absence d’enfant(s) et des père et mère du défunt MAIS en présence de frère(s) ou sœur(s) de ce dernier: la totalité en pleine propriété, sauf éventuel droit de retour sur la moitié des biens de famille (biens du défunt reçus de ses père et mère).
2.  Qu’est-ce qu’une donation au dernier vivant ?

La donation au dernier vivant, appelée aussi donation entre époux, est un acte notarié qui permet à l’époux survivant d’obtenir plus de droits sur l’héritage que ce que prévoit la loi.

Cette « donation » est une libéralité réalisée au profit du conjoint survivant qui prend effet au décès de celui qui la réalise (donateur) ; de ce fait elle est plus proche d’un legs que d’une donation entre vifs, on parle d’ailleurs parfois de donation « à cause de mort ».

Cette donation de biens à venir faite entre époux durant le mariage (hors contrat de mariage) est révocable à tout moment et de manière unilatérale par la volonté du seul donateur sans qu’il ait à informer le conjoint et sans motif légitime (C. civ. Art. 1096).

3.  Quels en sont les avantages ?
  • Accroissement des droits du conjoint successible (intérêt accru en présence d’une famille recomposée) : Cette donation qui peut porter sur un bien précis (permettant ainsi d’éviter une situation d’indivision le cas échéant), ou comme c’est souvent le cas, sur une quotité de biens, permet tout d’abord de renforcer les droits du conjoint survivant dans la succession de l’époux prédécédé.

La donation entre époux peut même offrir un choix plus important allant jusqu’à toute la succession en pleine propriété. Cette vocation pourra être modulée librement par le conjoint survivant (cf. infra faculté de cantonnement).

Bien évidemment, les enfants doivent y consentir ; s’ils ne sont pas d’accord, le conjoint successible devra les indemniser à hauteur de leurs droits. L’avantage est que le conjoint pourra « prendre mieux » (attribution en nature) tout en respectant la réserve des enfants.

En présence de descendants, c’est la quotité entre époux la plus étendue qui est généralement donnée. Cette quotité est exprimée soit directement, soit en laissant au conjoint survivant la faculté d’opter selon les modalités visées ci-après :

    • En présence de descendant(s) ou d’enfant(s) communs ou non communs au couple au choix (sauf disposition contraire du donateur) : la totalité de la succession en usufruit, ¾ du patrimoine successoral en usufruit et ¼ en pleine propriété, ou la quotité disponible en pleine propriété, à savoir :
      • la moitié des biens composant la succession en présence d’un enfant,
      • un tiers en présence de deux enfants,
      • et un quart en présence de trois enfants ou plus.
    • En l’absence d’enfant(s) et en présence du père ET/OU de la mère du défunt: la totalité en pleine propriété (sauf éventuel droit de retour légal sur la moitié des biens du défunt reçus de ses père et mère[1]).
    • En l’absence d’enfant(s), du père ET/OU de la mère du défunt et en présence d’autres héritiers: la totalité en pleine propriété.
  • Faculté de cantonnement : Depuis le 1er janvier 2007, le conjoint survivant bénéficiaire d’une donation au dernier vivant en présence de descendants, lui laissant le choix entre les 3 différentes options, peut limiter son acceptation à une partie seulement des biens et droits dont il a été gratifié (à l’usufruit des seuls biens immobiliers par exemple), et ce, sauf disposition contraire du disposant, qui peut priver le conjoint de cette faculté.

Cette limitation impossible pour la vocation légale (d’où l’intérêt de la donation au dernier vivant offrant ainsi plus de souplesse) n’est pas considérée comme une libéralité faite aux autres successibles (art.1094-1 alinéa 2).

  • De l’influence du choix entre droits légaux (absence de donation au dernier vivant) et droits conventionnels (issus d’une donation au dernier vivant) sur l’impôt sur la fortune immobilière : Dans une succession, lorsque l’usufruit a été attribué au conjoint successible au titre de ses droits légaux, il revient à chacun de l’usufruitier et du nu-propriétaire de déclarer à l’IFI la valeur de son droit selon le barème légal de l’article 669, I du CGI. Par exemple, pour un bien d’une valeur de 1 million d’euros, si l’usufruitier est âgé de 80 ans, il doit déclarer 30 %, soit 300 000 euros, et le nu-propriétaire le solde, soit 700 000 euros.

A l’inverse, si l’usufruit résulte d’une donation au dernier vivant (usufruit conventionnel), l’usufruitier reste seul redevable de l’IFI. Le choix du conjoint de se prévaloir de son usufruit légal ou d’un usufruit conventionnel influe donc directement sur l’imposition future du groupe familial.

4.  Quelles en sont les limites ?

Limitée à la quotité disponible spéciale entre époux, il peut exister un risque de non-exécution ou d’exécution partielle si la quotité disponible a déjà été utilisée par ailleurs (legs, donations hors part successorale).

En conclusion :

Au vu des éléments susmentionnés, il semble bien que le recours à une donation au dernier vivant soit toujours d’actualité dans une stratégie de transmission successorale optimisée, permettant ainsi d’organiser sa succession de son vivant en laissant le soin au conjoint survivant de choisir la solution qui lui convient le mieux. Utilité d’autant plus accentuée en présence d’une famille recomposée.

[1] Pas d’opposition possible au jeu du droit de retour prévu par l’article 738-2 du Code civil au profit de ses père et mère, lequel s’exécute en principe en nature. Le droit de retour prévu par l’article 757-3 du Code civil au profit des frères et sœurs peut, en revanche, être écarté par la volonté contraire du défunt (Rép. min. n° 85443 : JOAN Q, 11 juill. 2006 Rép. min. n° 11945 : JOAN Q, 12 févr. 2008, p. 1262).

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